רע”א 4138/10 קלצוק שרה ואח’ נ’ צבי אורון ואח’, פס”ד של בית המשפט העליון.
ע”פ הנוסח הנוכחי של חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס”ח – 2008, סמכותו של המפקח על רישום המקרקעין לאשר ביצוע עבודות ברכוש המשותף חרף התנגדות מיעוט הדיירים, מותנית במתן היתר בניה. ההתניה הזו יוצרת קושי כלכלי להוציא עסקאות תמ”א 38 אל הפועל שכן יזמים אינם מוכנים להסתכן בהוצאות הכרוכות בהיתר הבניה (הוצאות תכנון, יועצים, אגרות, היטלי פיתוח והיטל השבחה) כאשר אין להם ודאות שההיתר יאושר ע”י המפקח על בתים משותפים. המבקשים טענו, כי יש לקרוא לתוך החוק פרשנות תכליתית המאפשרת למפקח על בתים משותפים לאשר את העסקה אישור עקרוני טרם הוצאת היתר בניה סופי. בית המשפט דחה את הבקשה וקבע, כי אין ביהמ”ש יכול לקרוא לתוך החוק, המערב במהותו שאלות קנייניות ותכנוניות, הוראה שונה.
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ”ש המחוזי, בו נדחה ערעור המבקשים על החלטת המפקחת על רישום מקרקעין בחיפה. ביום 24.1.08 פורסם ברשומות חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), תשס”ח – 2008, שמטרתו “להוריד את רף ההסכמה הדרוש ע”פ חוק המקרקעין לשם ביצוע עבודה ברכוש המשותף, בנכס שהוא בית משותף, כאשר היא נעשית ע”פ היתר בניה שהוצא מכוח תכנית החיזוק”. בין היתר קובע החוק, כי במקרים מסוימים יוכל המפקח על רישום המקרקעין לאשר ביצוע עבודות חרף התנגדות מיעוט הדיירים. השאלה העומדת ביסוד ההליך דנא היא, מתי מתחילה סמכות המפקח לפי חוק זה – האם היא מותנית במתן היתר בניה או קיימת גם בטרם ניתן?
.ביהמ”ש העליון דחה את הבקשה בקובעו:
אכן, עסקינן בשאלה יפה העשויה להיות בעלת משמעות מעשית במציאות הישראלית. ואולם, היא קוראת להידרשות המחוקק. במצב המשפטי הנוכחי, אין ביהמ”ש יכול לקרוא לתוך החוק, המערב במהותו שאלות קנייניות ותכנוניות, הוראה שונה (אולי יעילה יותר) המתנגשת בזכות קניינית. לשון החוק בענייננו ברורה: “ניתן היתר בניה… יחולו לעניין העבודה ברכוש המשותף הוראות חוק זה”. נוסחה זו מבטאת איזון עדין בין הרצון להוציא לפועל את תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה, לבין שמירה על זכויות הקניין של בעלי דירות בבתים משותפים.
המחוקק נקט בנוסח הנוכחי של החוק נוסחת איזון, שלפיה דיון בפגיעה בקניינו של המיעוט ייעשה רק שעה שכבר הוכח שתכנית מסוימת אושרה. מבט ראשוני מעלה, כי מעבר לשמירה על קניינם של דיירי המיעוט, יתכנו לנוסחה זו גם יתרונות מעשיים מסוימים. ואולם, מנגד ניתן לטעון במידה של צדק, כי התניית סמכות המפקח בקיומו של היתר בניה מטילה מגבלה קשה על הכדאיות הכלכלית של כניסה להליך, שספק אם יזכה בסוף הדרך לאישור.
השכל הישר מלמד על הצורך בדרך ביניים, כך שהדיון אצל המפקח, העוסק בתחום הקנייני, ייעשה באופן שיהא בהרמוניה עם הליכי התכנון. ברם, משקבע המחוקק את נקודת האיזון במקום שקבע, המשימה לשנותה – אם ימצא לנכון לעשות כן – מוטלת עליו.
