עש”א 11582-10-09 הועדה המקומית לתכנון ובניה גבעתיים נ’ דניאל ואח’
בפס”ד שניתן ביום 16.2.2011 ע”י בית משפט השלום קובע כב’ השופט דן מור, כי על אף האמור בתוספת השניה לחוק התכנון והבניה הרי שמכירת זכויות בניה בבית משותף (כחלק מעסקת מכר דירה אליה צמודות הזכויות ברכוש המשותף) לא תיחשב ל”מימוש” לצורך חיוב המוכר בהיטל השבחה. המימוש יהיה במועד הוצאת היתר הבניה, אם וככל שיינתן כזה בעתיד, והחיוב יחול על הבעלים הנוכחיים של הנכס אשר ביקש את היתר הבניה. להחלטה הנ”ל יכולה להיות משמעות גם בכל הקשור לחיוב בהיטל השבחה בגין בניית קומות נוספות בבניין מכוח תמ”א 38 ותוכניות מקומיות נוספות מכוחה. בכל הכבוד הראוי, אנו חולקים על הפרשנות המרחיבה שנתן בית המשפט ללשון החוק הגם שהתוצאה עצמה אינה בלתי הגיונית.
כידוע, “מימוש” של זכויות במקרקעין מחייב עפ”י חוק את בעלי המקרקעין בתשלום היטל השבחה. ומהו מימוש? התוספת השניה לחוק התכנון והבניה מגדירה, בין היתר, את מכירת הזכויות במקרקעין כ”מימוש”, וקובעת, כי מכירת זכויות במקרקעין אשר הושבחו במהלך החזקתן ע”י המוכר (למשל ע”י אישור תב”ע חדשה המעניקה זכויות נוספות) חייבת בהיטל השבחה. כלומר, המחוקק נתן לבעלים של המקרקעין דחייה בתשלום ההיטל עד למימוש הזכויות בפועל על מנת להימנע ממצב שבו בעלים של מקרקעין שהושבחו נדרש לשלם כספים אשר בפועל טרם מומשו אצלו והנם “על הנייר” בלבד. גם הוצאת היתר בנייה מוגדר ע”י התוספת השניה כ”מימוש”, אלא שבמידה וההשבחה של המקרקעין נעשתה בתקופה שקדמה לרכישת המקרקעין ע”י הבעלים הנוכחיים (למשל, התוכנית המשביחה אושרה בפועל טרם נרכשו המקרקעין ע”י מבקש היתר הבניה) – אין יותר עפ”י חוק כל אפשרות לוועדה המקומית לדרוש כעת ממבקש ההיתר תשלום של היטל השבחה.
על אף האמור לעיל, בפסה”ד הנ”ל קובע השופט דן מור, כי כאשר עסקינן ב”תוכנית משביחה המתנה ניצול הרחבת זכויות בניה במקרקעין באישור עקרוני נוסף של הוועדה המקומית, או בהתקיימן של נסיבות מיוחדות, או שבפעולה משפטית עתידית, או בניצול הזכויות שנוספו רק תוך תקופה שנקבעה, או גם בהחלטת הבעלים לנצל בפועל רק חלק מהן והוא מאבד את זכותו לניצול נוסף, אין לומר כי “מימוש זכויות” שבהעברת הזכויות במקרקעין לבעלים אחר, עובר למימוש התנאי, הינה מימוש ההשבחה, וקמה לבעלים החובה לתשלום ההיטל בהתאם לכל האמור בתוכנית המשביחה ולמלוא אפשרויות ניצול הזכויות שבהתאם לתוכנית המשביחה.”
את האמור לעיל מנמק כב’ השופט בכך שאין אפשרות לטעמו להעריך במועד המכירה את שיעור ההפחתה שיש להפחית מההיטל לאור חוסר הוודאות במועד המכר וחוסר היכולת להעריך את ההשפעה שיש לתנאים העתידיים השונים על התמחור. את הסיטואציה הזאת מאבחן כבוד השופט ממקרה אחר בו הוא עצמו הכריע, כי מכירת דירה בבית משותף בקומה האחרונה מחייבת תשלום היטל השבחה בגין האפשרות לבנות בעתיד חדר על הגג אשר יחובר לדירה הנמכרת. זאת על אף שגם במקרה זה הזכויות לבניית חדר על הגג הנן זכויות משותפות השייכות לכלל הדיירים בבניין וגם כאן נדרשת “פעולה משפטית עתידית” בדמות שכנוע יתר הדיירים בבניין להסכים למכור לבעלי הדירה האחרונה את חלקם בזכויות לבניית חדר על הגג.
האבחנה בין המקרים, לטעמו של כב’ השופט מור, הנה שבמקרה של מכירת דירה בקומה האחרונה בבית משותף אין לכל יתר בעלי הדירות בבניין השותפים בזכויות בגג אפשרות פיזית לנצל את הזכויות וכל שנדרש הוא לשכנע אותם למכור את חלקם בזכויות לבעלי הדירה בקומה האחרונה. זאת להבדיל ממכירה של זכויות בניה משותפות אשר כל בעלי הזכויות יכולים להנות מהן ולנצלן באופן שווה.
לדעתנו, בכל הכבוד הראוי, האבחנה הנ”ל אינה באמת מצדיקה מהותית התייחסות שונה לשני המקרים, ובעיקר אין בה בכדי להצדיק סטייה כה ניכרת וברורה מלשון החוק. בשני המקרים מדובר בזכויות משותפות ובשני המקרים יש צורך בשכנוע רוב כזה או אחר להסכים לעצם הבנייה. כלל לא ברור מדוע העובדה שאין למי מבעלי הזכויות המשותפות יתרון בניצולן (להבדיל מזכויות לבנייה על הגג מהן יכולה להנות פיזית רק הדירה בקומה העליונה) בכדי לעשות איזה שהוא הבדל? הרי בכדי לשכנע את יתר הדירות להסכים לבניית חדר על הגג יצטרך בעל הדירה בקומה העליונה לפצות את יתר בעלי הזכויות בדרך זו או אחרת, כך שאין נפקא מינה מי נהנה פיזית מהחדר על הגג. אחד נהנה מהחדר על הגג ואחרים יהנו מתשלום פיצוי בגין זכויותיהם. מה שחשוב זה שאין באמת כל קשר סיבתי מהותי בין העובדה שאין דירה ספציפית שיכולה להנות באופן בלעדי מניצול הזכויות לבין היכולת להעריך את שווי ההפחתה במועד המכר. ניתן גם ניתן לחשב את שווי ההפחתה גם במקרה של מכירת זכויות לבניית דירות נוספות בבית משותף. יתר על כן, אין גם כל בסיס עובדתי להנחה העומדת בבסיס האבחנה של בית המשפט, לפיה, ההפחתה במקרה של זכויות לבניית דירות נוספות גדולה ו/או קשה יותר להערכה מאשר זו הנדרשת בזכויות לבניית חדר על הגג. מדוע קשה יותר להעריך את ההפחתה כאשר מדובר בבניית דירות נוספות? במה שונה או קשה יותר התנאי המשפטי הנדרש לשכנוע יתר בעלי הזכויות להסכים לביצוע העסקה? בשני המקרים המימוש בפועל מוטל בספק, תלוי בגורמים שונים ועלול לארוך זמן רב, אם בכלל. אם כבר, עפ”י תמ”א 38 הרוב הדרוש כיום לבניית דירות נוספות ברכוש המשותף נמוך יותר (66%) מהרוב הדרוש לניצול בניית חדר על הגג לצורך הרחבת דירה קיימת (75%). מכאן שדווקא ניצול זכויות עפ”י תמ”א 38 הוא קל יותר ואף כלכלי יותר ולכן סיכויי ההסתברות לכך גבוהים יותר.
