העליון יכול לזרז את תמ”א 38
רוב דיירי הבניין ברחוב זרובבל 4 בחיפה תומכים בתוכנית לחיזוק המבנה מפני רעידות אדמה בתמורה להענקת זכויות בנייה לקבלן, במסגרת תמ”א 38. בית המשפט המחוזי לא איפשר לכפות את ביצועה על הדיירים המתנגדים ; האם העליון יאפשר להם לעשות זאת ?
בית משפט העליון עשוי להידרש בקרוב לראשונה באופן מעמיק למאבקי הדיירים בבתים משותפים סביב התוכנית לחיזוק מבנים המוכרת בשם תמ”א 38.
תמ”א 38 היא תוכנית מתאר ארצית העוסקת בעידוד לביצוע חיזוק בתים משותפים שנבנו לפני 1980 מפני רעידות אדמה , ומאפשרת לדיירים להסכים על תוכנית חיזוק כזו ללא עלות כספית מצידים בתמורה לכך שיעניקו לקבלן המבצע את הזכויות לבנות דירות נוספות על גג הבית המשותף.
ע”פ החוק ניתן לכפות תוכנית כזו על כל הדיירים בבית משותף אם לפחות שני שלישים מהדייירים מסכימים לה.
מי שמוסמך לכפות את התוכנית הוא בעל תפקיד “מעין שיפוטי” הקרוי “המפקח על המקרקעין” .
אם יחליט בית משפט העליון לקבל בקשת רשות ערעור שהוגשה לאחרונה על פסק דינו של השופט יצחק כהן מבית המשפט המחוזי בחיפה, תהיה זו ההזדמנות הראשונה לשופטי העליון לשמן את גלגלי התוכנית לשיפור עמידותם של מבנים בישראל מפני רעידות אדמה , כפי שראה לנגד עיניו המחוקק שגיבש את תמ”א 38. הסוגיה הונחה לפתח בית משפט העליון על ידי עורכי הדין מוטי דורפברגר ואסי אליעז, המייצגים דיירים בבניין שברחוב זרובבל 4 בחיפה. במקרה זה פנו הדיירים המעוניינים בביצוע תוכנית חיזוק למפקחת על המקרקעין באיזור חיפה, וביקשו לקבל את אישורה לכפות את התוכנית על שני דיירים מתנגדים בטרם יחלו בהליכים להוצאת היתר בנייה. המפקחת על המקרקעין קבעה כי עד לאחר קבלת היתר בנייה איננה מוסמכת לדון באישור ביצוע עבודות חיזוק, ולכן אינה יכולה להודיע כי תכפה ביצוע התכנית על הדיירים המתנגדים , המיוצגים על ידי עו”ד עידן מרדכי .
עורכי הדין דורפברגר ואליעז עירערו בשם הדיירים המעוניינים בתוכנית על החלטת המפקחת לבית משפט המחוזי ושם דחה השופט יצחק כהן את עירעורם. על החלטתו של השופט כהן דיווחנו בהרחבה ב- THEMARKER בגלל ייחודיותה: השופט כהן נדרש בה לתאוריות של ניתוח כלכלי כדי למצוא פתרון מעשי לבעיה שעלתה בפניו. הבעיה היא שהוצאת היתר בנייה כרוכה בעלויות רבות , שהדיירים והקבלן בתמ”א 38 אינם מעוניינים לשאת בהן אם לא מובטח כי בסופו של תהליך תהיה המפקחת על המקרקעין מוכנה לכפות על המיעוט המתנגד לביצוע התוכנית. כהן אמנם דחה את הערעור , אבל הציע פתרון יצירתי לפרשנות החוק: אם יפעלו דיירי הרוב והקבלן תוך יישום מדוקדק של חוק המקרקעין בתהליך הוצאת היתר בנייה, לא יורשה מפקח על המקרעין לסרב לכפות על המיעוט להתנגד את ביצוע התוכנית, אלא לכל היותר יורה על פיצוי הדיירים המתנגדים על פגיעה שתיגרם להם , אם בכלל.
כוונת המחוקק עוקרה
בפסק דין של בית המשפט המחוזי קבע כהן כי במקרים שבהן תוכנית החיזוק תואמת את דרישות החוק, “עבודות החיזוק תבוצענה חרף התנגדותו של המיעוט… יזם המבקש לבצע עבודות חיזוק יפנה ויקבל היתר בנייה וכל עוד הוא שומר על השיוויון בין בעלי הדירות, פועל בתום לב ובמסגרת הנוסחאות המופיעות בחוק , אל לו לחשוש שמא השקעתו בקבלת היתר הבנייה תרד לטימיון, שכן לא בנקל יקבל המיעוט המתנגד סעד של מניעה”.
במילים אחרות: מיעוט מתנגד לא יוכל לעצור פרוייקט תמ”א 38 , אלא לכל היותר פיצוי כספי אם נפגעות זכויות הקניין שלו.
בבקשת רשות ערעור שהגישו עורכי הדין דורפברגר ואליעז הם טוענים כי ” עוקרה בפועל כוונת המחוקק ליצור מנגנון התגברות על המתנגדים ליישום תמ”א 38 ורוקנה מתוכנה”.
לדעתם, ” משנתקיים רוב של 66% של בעלי הדירות תומכים הרי שלמפקחת יש סמכות לאשר באמצעות מתן פסק דין את ביצוע עבודות החיזוק והקמת הדירות החדשות, למרות עמדת המתנגדים, וזאת מיד לאחר חתימת הסכם ההתקשרות על ידי לפחות 66% מבעלי הדירות עם חברת הבנייה ובטרם ניתן היתר בנייה”.
עורכי הדין מצביעים על שורת בעיות חוקיות שמעורר פסק הדין, כולל התנגשות בין חוק המקרקעין לבין חוק התכנון והבנייה , שיוצרת, לטענת עורכי הדין “פלונטר” שאינו מאפשר לקבל היתר בנייה בלי לקבל קודם כל הסכמה של כל הדיירים.
לתיק יש חשיבות לאומית
מבחינה פרקטית הם מציינים כי “ספק אם יימצא הקבלן שבתרחיש זה (הוצאת היתר בנייה טרם החלטת המפקחת אם היא מאשרת או לא מאשרת את ביצוע העבודות) יסכים להיכנס להוצאות הכספיות הנכבדות הכרוכות בהכנת תוכנית הגשה , תשלום לאדריכל, לקונסטרוקטור, תשלום אגרות בנייה וקיום מכלול הבדיקות והדרישות המקדימות לצורך קבלת היתר בנייה טרם יידע בוודאות באם התקשרותו עם הדיירים תאושר או לא.
אחד הטיעונים החשובים שמעלים עורכי הדין הוא הצורך לייעל את הליכי יישומה של תמ”א 38 לאור החשיבות הרבה של חיזוק המבנים הישנים בישראל. הבננין ברחוב זרובבל היא דוגמה טיפוסית לכך. היוזמה לבצע בו חיזוק הועלתה לראשונה ב2007 ובחלוף שלוש שנים היא עדיין רחוקה ממימוש. ביניינים רבים מצויים במצב דומה.
להכרעה בעליון עשויה בהחלט להיות השפעת רוחב על בתים בהם קיימת מחלוקת בין הדיירים על יישום תמ”א 38. לדברי דורפברגר “מדובר בסוגיה של פיקוח נפש ושמירה על זכות האזרחים למגן את בתיהם מפני רעדיות אדמה ולהגן על חייהם. אנו מאמינים כי בית המשפט העליון יוציא את תפוח האדמה הלוהט מן המדורה ויפתור את המעגל השוטה הקיים היום לרווחת דיירי הבתים המשותפים”.
יש סיבה טובה להניח שבית משפט העליון יסכים לדון בבעיה: בבית המשפט המחוזי התייצב נציגו של היועץ המשפטי לממשלה , עו”ד עמית קורן מפרקליטות מחוז חיפה והודה כי המצב הקיים אינו טוב ומחייב פתרון מעשי.
עמדת היועץ היתה כי החוק אינו מאפשר למפקח על המקרקעין לדון בבקשה לכפות על דיירי המיעוט את התוכנית כל עוד לא ניתן היתר בנייה, בגלל החשש מפגיעה בזכויות הקניין של דיירי המיעוט.
עם זאת היועץ הציע להסתפק באישור “עקרוני” של רשויות התכנון , לפיו צפוי להינתן היתר בנייה ולא לחייב את דיירי הרוב להמתין עד ההיתר הפורמלי.
יש להנחי שהפרקליטות תתייצב גם הפעם בבית המשפט העליון בשמו של היועץ המשפט הממשלה, ותביע את דעתה על הצורך בשכלול מנגנון האישור של תוכניות תמ”א 38.
עמדת היועץ טרם הוגשה לעליון וגם עו”ד מרדכי , המייצג, את דיירי המיעוט טרם הגיש את עמדתו.
